יש רגעים שבהם דווקא מה שבית המשפט אינו עושה מספר את הסיפור כולו. ביום חמישי שעבר היה רגע כזה בבית המשפט העליון. תשעה שופטים ישבו לדון בשאלה שאינה עוד מחלוקת פוליטית רגילה. לא עתירה מנהלית, לא סכסוך מסחרי, לא ויכוח על פרשנותו של סעיף בחוק. על השולחן הייתה זכותו של אדם להתמודד בבחירות לכנסת ישראל, והחובה המפורשת של בית המשפט העליון הייתה להכריע אם פסילתו בידי ועדת הבחירות המרכזית עומדת בהוראות הדין ובפרשנותו הנכונה.
ההרכב שמע את הטענות. שמע את סאמי אבו שחאדה, יו"ר מפלגת בל"ד, שפסילתו אושרה על ידי ועדת הבחירות המרכזית. ואז נשיא בית המשפט העליון, יצחק עמית, הודיע כי התוצאה המסתמנת היא אישור הפסילה. ההרכב אף קבע כי קיימת תמימות דעים שהדברים שאמר אבו שחאדה הם "מכאיבים, מקוממים ומעוררי קבס".
ואז קרה הדבר המוזר באמת. במקום פסק דין, באה הצעה: תוותר על המועמדות, ונחסוך מכולנו את פסק הדין. אבו שחאדה נענה, הסיר את מועמדותו, ההליך נמחק ופסק הדין לא נכתב. כאן, לטעמי, מתחיל הסיפור האמיתי. אבל כדי להבין אותו לעומק צריך לחזור כמעט רבע מאה לאחור. בשנת 2002 תיקן המחוקק את סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת, והוסיף לעילות הפסילה את התמיכה במאבק מזוין של מדינת אויב או של ארגון טרור נגד מדינת ישראל. בבחירות לכנסת ה-16 הגיע הסעיף אל מבחנו המעשי הראשון בפרשת טיבי-בשארה.
אני זוכר את התקופה הזאת היטב. באותם ימים זכיתי להתמחות בבית המשפט העליון בלשכתו של השופט אדמונד לוי ז"ל. הייתי שם כשסוגיית פסילת מועמדים הייתה עדיין פרק חי ומתפתח במשפט הישראלי. כבוד הנשיא אהרן ברק קבע אז רף גבוה ביותר לפגיעה בזכות להיבחר. לא די בתחושה, לא די בכעס, לא די באמירה מקוממת. נדרשות ראיות "ברורות, חד-משמעיות ומשכנעות". הרציונל היה ברור: פסילת מועמד היא נשק כבד מאוד. מי שמחזיק בו חייב להפעיל אותו במשורה.
כעבור שנים, בשנת 2017, חזר המחוקק אל סעיף 7א והוסיף את המילים החשובות: "לרבות בהתבטאויותיו". בכך ביקש להבהיר שגם התבטאות של מועמד עשויה להקים עילת פסילה. ובכל זאת, גם לאחר התיקון השער נשאר כמעט סגור.
חנין זועבי נפסלה בוועדת הבחירות בשנת 2015, והעליון ביטל את הפסילה ברוב של שמונה מול אחד. היבא יזבק נפסלה בוועדת הבחירות בשנת 2020, והעליון ביטל גם את הפסילה הזאת. גם לאחר שהמחוקק הבהיר כי התבטאויותיו של אדם הן חלק מן המעשים שניתן להביא בחשבון, נותר הרף הראייתי שקבעה הפסיקה גבוה ביותר. וכך נבנתה, במשך שנים, חומה משפטית כמעט בלתי עבירה סביב סעיף 7א.
היכן פסק הדין?
ואז הגיע 7 באוקטובר. אנחנו עדיין מדממים. ישראל כולה שרויה בעלטה ובאימה. הפצועים עוד נאבקים על חייהם, משפחות מחפשות את יקיריהן, אחרים עדיין מתחבאים בממ"דים ואינם יודעים אם יבוא חילוץ. אנחנו חובשים את פצעינו, מבכים את מתינו, מחפשים את ילדינו, ועדיין איננו מבינים את גודל האסון שנחת עלינו. הדם רותח, הלב מסרב להאמין, והמדינה כולה מנסה להבין מה אירע לה.
ובתוך כל התופת הזאת, ביום שלאחר הטבח, כשעשן עוד עולה מן היישובים והקרבות עדיין מתנהלים, בחר אבו שחאדה לפרסם את הדברים שהפכו לימים ללב ההליך נגדו. המאמר פורסם ב-8 באוקטובר. היועצת המשפטית לממשלה ופרקליט המדינה סברו כי המאמר הוא ראיה משמעותית לתמיכה במאבק המזוין של חמאס נגד ישראל: "בנסיבות קיצוניות ובעיתוי שאין חמור ממנו". ועדת הבחירות המרכזית פסלה אותו ברוב של 30 מול 4, וגם יו"ר הוועדה, שופט בית המשפט העליון נעם סולברג, חרג מן הנוהל המקובל והצביע בעד הפסילה.
והתיק הגיע אל תשעת שופטי העליון. ואז, לראשונה, נדמה היה שהגלגל מסתובב, אבל במקום להסתובב עד הסוף, הוא נעצר רגע לפני פסק הדין. וכאן חייבים לשאול שאלה פשוטה: לשם מה קיים ההליך?
החוק לא קבע שוועדת הבחירות תחליט, ואחר כך בית המשפט ינהל שיחה עם המועמד וינסה להגיע להסדר שייתר את ההכרעה. המחוקק קבע מנגנון שיפוטי: ועדת הבחירות המרכזית מחליטה, וכאשר היא פוסלת מועמד, החוק קובע שהחלטתה טעונה אישור של בית המשפט העליון. לא המלצה. לא שיחה. לא "רוב מסתמן". אישור.
והאישור הזה אמור לבוא בפסק דין. פסק דין מנומק. פסק דין שאפשר לקרוא, לבקר ולהעמיד לבחינה ציבורית ומשפטית. פסק דין שמסביר לציבור הישראלי מה מותר ומה אסור למועמד לכנסת לומר ולעשות. דווקא משום שמדובר בזכות כל כך יסודית - לבחור ולהיבחר - הציבור חייב לדעת כיצד בית המשפט הגיע לתוצאה.
יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט, ח"כ שמחה רוטמן, היטיב לנסח את הנקודה הזאת, גם אם במילים קשות מאוד. הוא טען כי הציבור זכאי לדעת מהם נימוקי השופטים ומה עמדתם, ולדבריו: "מגיע לעם ישראל לדעת מי השופטים שיושבים בבית". אפשר לחלוק על הסגנון, אי אפשר להתעלם מן השאלה.
כי אם תשעה שופטים יושבים ומגיעים למסקנה שהרוב תומך בפסילתו של מועמד, כיצד ייתכן שהציבור לעולם לא יידע מי תמך בפסילה, מי התנגד לה ומה היו הנימוקים? במקרה הזה הציבור נשאר עם חצי משפט. נאמר לנו שיש רוב. נאמר לנו שהדברים קשים ומקוממים. נאמר לנו שהתוצאה המסתמנת היא פסילה. ואז המועמד פורש. וזהו. אין פסק דין. אין תקדים. אין הלכה. אין נימוקים. וגרוע מכול, אין אפשרות לבחון אם הרף שקבע ברק לפני רבע מאה עדיין עומד על כנו לאחר 7 באוקטובר, או שהמציאות השתנתה. וזה מחזיר אותי לסיפור הגדול יותר.
שאלה של שוויון
במשך עשרות שנים נדרש בית המשפט העליון להכריע בעניינם של מועמדים יהודים וערבים כאחד. כאשר החליט לפסול, הוא כתב פסק דין. מיכאל בן-ארי, ברוך מרזל, בנצי גופשטיין. וגם במקרים שבהם העליון ביטל פסילה, הוא כתב: זועבי, יזבק ועוד.
דווקא משום שההליך כל כך חריג, דווקא משום שהוא נוגע בליבה של המשחק הדמוקרטי, דווקא משום שההכרעה יכולה להוציא אדם מרשימת המועמדים, אין דרך רצינית יותר להתמודד עם הסוגיה מאשר הכרעה שיפוטית פומבית ומנומקת.
ואילו כאן, בעניינו של מועמד ערבי, נוצר מסלול אחר. לא נאמר לו: אתה רשאי להתמודד. לא נאמר לו: אינך רשאי להתמודד. נאמר לו, למעשה: הסר את מועמדותך ונחסוך את ההכרעה. זו אינה שאלה של אהדה לאבו שחאדה. גם לא שאלה של אהדה לבית המשפט. זו שאלה של שוויון בפני הדין.
ויש כאן אירוניה כמעט בלתי נתפסת. כל השנים נאמר לנו שפסילת מועמד היא צעד דרמטי, מסוכן, שיש לנקוט בו רק במקרים נדירים ביותר. והנה, דווקא כאשר התברר כי התוצאה המסתמנת בקרב השופטים היא אישור הפסילה, בית המשפט ויתר על ההכרעה. מדוע? אולי משום שהנשיא עמית ביקש למנוע תקדים. אולי משום שהרכב השופטים חשש מהשלכות הרוחב. אולי משום שהעדיף שהמועמד עצמו יוותר. אבל בדיוק בשביל זה יש פסק דין.
בית המשפט אינו אמור לחשוש מן התקדים שהוא עצמו יוצר. הוא אמור ליצור אותו כאשר החוק מחייב אותו להכריע. המשפט אינו רק התוצאה, הוא גם הדרך שבה מגיעים אליה. חז"ל אמרו דברים חריפים בהרבה. על הפסוק: "לא תגורו מפני איש כי המשפט לאלוהים הוא" (דברים א', י"ז), דרשו בספרי: "משיתגלה לך הדין אי אתה רשאי לשתוק".
קשה לחשוב על מקור מדויק יותר לרגע הזה. כי פסק דין בעניינו של אבו שחאדה לא היה צריך להיות רק פסק דין בעניינו של אבו שחאדה. הוא היה צריך להיות פסק דין על סעיף 7א. על משמעות המילים: "תמיכה במאבק מזוין". על משמעות המילים: "במפורש או במשתמע". על התיקון שהוסיף המחוקק את המילים: "לרבות בהתבטאויותיו". ועל הרף שקבע ברק.
ומעל הכול, הוא היה צריך להשיב על שאלה אחת: האם גם בשנת 2026, אחרי כל מה שקרה כאן, עדיין כמעט בלתי אפשרי לפסול מועמד לכנסת, גם כאשר המחוקק כבר אמר במפורש שהתבטאויותיו הן חלק מהמשוואה?