איך הגענו למצב משפטי שבו יצחק עמית פונה למועמד לכנסת ומציע לו לפרוש כדי שייחסך מבית המשפט העליון הצורך לפסול אותו בפסק דין? איך הגענו למצב שבו סעיף 7א ל"חוק יסוד: הכנסת", המעניק סמכות לפסילת רשימות ומועמדים לוועדת הבחירות המרכזית, מתפרש בבג"ץ באופן שהוא מופעל בעיקר נגד הימין הקיצוני (בן ארי, גופשטיין ומרזל), אבל לא נגד השמאל הקיצוני (בשארה, טיבי, יזבק וכסיף)?
במאמר הזה אני רוצה לספר את הסיפור של "הדמוקרטיה המתגוננת בישראל" ולהצביע על סגירת מעגל, שבה הרשימה הראשונה שנפסלה לפני 60 שנה הייתה רשימה ערבית, ואילו כיום - לאחר השבעה באוקטובר ובהינתן הרכב שמרני יותר בבית המשפט העליון - הגלגל שוב מתהפך ויש רוב בעליון לפסילת מועמד ערבי (אבו שחאדה).
הפעם הראשונה שבה נפסלה רשימה מלהתמודד בבחירות הייתה בשנת 1965, כשבית המשפט העליון אישר את פסילת רשימת הסוציאליסטים, שהייתה מזוהה עם אל-ארד, מהטעם שהיא שללה את עצם קיומה של מדינת ישראל. והוא עשה זאת בהיעדר חוק שמסמיך את ועדת הבחירות לפסול רשימות בשל האידיאולוגיה שלהן, תוך שהוא מפנה לרעיונות שהתפתחו בגרמניה לאחר מלחמת העולם השנייה.
מכניסת כהנא לכנסת לפסילת רשימתו
כמעט עשרים שנה מאז לא הייתה פסילה נוספת של רשימה, ובאקדמיה נשמעה ביקורת חריפה נגד הלכת ירדור. לכן, בשנת 1984 ברק ושמגר אפשרו לרב מאיר כהנא ולרשימת "כך" להיכנס לכנסת, תוך כדי כשהם מצמצמים את הלכת ירדור.
כניסת כהנא לכנסת וקידום חוקים גזעניים מצדו, הובילו לתגובה חדה של הכנסת: ב-1985 תיקנה הכנסת את "חוק יסוד: הכנסת" והעניקה סמכות מפורשת לוועדת הבחירות המרכזית, לפסול רשימות ששוללות את האופי היהודי והדמוקרטי ומסיתות לגזענות. בעקבות זאת, ב-1988 אישר בית המשפט העליון את פסילת רשימת "כך", אבל לא אישר את פסילת הרשימה המתקדמת לשלום של מיארי, למרות שהיא ממשיכת דרכה של רשימת אל-ארד, שנפסלה בפרשת ירדור.
בג"ץ המשיך בקו שמאפשר פסילת רשימות גזעניות, כשאישר את פסילת רשימות כך וכהנא חי בבחירות 1992, ולאחר מכן אישר גם את פסילת רשימת מולדת-גשר-צומת, שהתמודדה בבחירות לרשות המקומית בנצרת עילית (כיום נוף הגליל), על רקע קמפיין גזעני נגד האוכלוסייה הערבית בעיר.
כסיף - בפנים, מרזל - בחוץ
בשנת 2002 תוקן שוב "חוק היסוד" ונוספה עילה לפסילת רשימות או מועמדים שתומכים במאבק מזוין של מדינת אויב או של ארגון טרור נגד המדינה. התיקון נעשה על רקע נאומו המפורסם של בשארה בסוריה בתמיכה במאבק (מוקאוומה) של חיזבאללה בישראל, ועל רקע פעילותו הפוליטית של ח"כ אחמד טיבי ובעברו כיועצו של ערפאת. אבל זה לא מנע מאהרן ברק לאשר את טיבי, את בשארה ואת בל"ד. לצד זאת הוא אישר באופן חריג לברוך מרזל, ממייסדי "כך", להתמודד אף הוא לכנסת.
אבל בעוד שברק שמר על סימטריה שתכליתה אי-פסילת מועמדים מימין ומשמאל, חיות הפעילה אמת מידה מגמתית נגד הימין. היא הובילה לפסילת בן ארי ("הערבים הם אומה רצחנית"), אבל אישרה את עופר כסיף על שלל התבטאויותיו הקיצוניות. ובהמשך נפסלו גם גופשטיין ומרזל על רקע התבטאויות גזעניות שלהם.
ה-7 באוקטובר יצא קונצנזוס בביהמ"ש
על הרקע הזה, העובדה שנוצר רוב בעליון לפסילת אבו שחאדה היא אירוע חריג ביותר, שכן כשמדובר במאמר בודד, ושלאור הדוקטרינה המשפטית הקיימת - נדרשת מסה קריטית של פרסומים והתבטאויות בעייתיים. מעולם לא נפסל מועמד בגין פרסום אחד בלבד, ולכן פסילתו הייתה מחייבת שינוי או לפחות פיתוח של הדוקטרינה המשפטית הקיימת.
אפשר להסביר את העמדה החריגה הזו של בג"ץ בשילוב של שלושה גורמים. ראשית, הטראומה של השבעה באוקטובר יצרה בישראל קונצנזוס מקיר אל קיר בכל הנוגע להבעת אהדה - אפילו משתמעת - לטבח הנורא. שנית, עם השנים התחזק המחנה השמרני בבית המשפט העליון, ולכן דפנה ברק-ארז וייתכן שגם יצחק עמית מצאו את עצמם במיעוט.
ושלישית, מבחינה פוליטית, מצב דברים שבו המשנה לנשיא העליון ויו"ר ועדת הבחירות המרכזית, השופט נעם סולברג, תמך בפסילת אבו שחאדה, בעוד שהתנגד לפסילת כסיף ובן ארי בשנת 2019, ולכך יש לצרף את עמדת היועצת המשפטית לממשלה ביחד עם התמיכה של מפלגת "הדמוקרטים" בפסילה, יצר מסה קריטית שהשפיעה על בג"ץ. אם בג"ץ היה מבטל את הפסילה, הוא היה מסומן בציבוריות הישראלית כשמאלני יותר ממפלגת הדמוקרטים של יאיר גולן, וזה עוד ימים ספורים לפני יום הזיכרון לשבעה באוקטובר, ופחות מחודש לפני הבחירות.
כדמוקרט, הייתי מעדיף מצב שבו מעמידים לדין פלילי מועמדים לכנסת אם התבטאו באופן גזעני או תומך בטרור, ולא יוצרים מנגנון שבו אליטות יוריסטוקרטיות הן אלו שמחליטות מי רשאי להתמודד בבחירות.
אחרת, מחר - ובהמשך למאמר דעה שפרסמו פרופ' ברק מדינה ופרופ' דוד הראל, אנשי אקדמיה בכירים מאוד, שבו הם רומזים לכך שניתן יהיה לפסול גם רשימה שמבקשת לעשות רפורמה משפטית. שכן אם אכן התיקון של עילת הסבירות, שמופעלת בישראל בהיקפים שאין להם תקדים בעולם, עולה לכלל "פגיעה קשה ואנושה בגרעין הערכים הדמוקרטיים" – הרי רשימה שתבקש לשנות את מבנה הכוח המשפטי בישראל עלולה למצוא את עצמה נפסלת על ידי בג"ץ עצמו, כשהוא מבקש לשמר את כוחו.
פרופ' משה כהן-אליה הוא מומחה למשפט חוקתי; מייסד "מסד הארץ – מכון המחקר של עם ישראל".