דם אינו הפקר: גבולות השימוש המשטרתי ב־DNA

הנקודה הבסיסית פשוטה: הסכמה למסירת דגימה אינה הסכמה כללית לכל שימוש עתידי בה. אדם עשוי למסור דגימת רוק כדי לשלול את מעורבותו באירוע מסוים, או לסייע בחקירה מוגדרת, לאחר שהובהר לו שהדגימה תיבדק לאותה מטרה בלבד. אם לאחר מכן נעשה שימוש בפרופיל שלו כדי לקשור אותו לתיק אחר, או כדי לאתר חשודים בעבירות אחרות, השאלה אינה רק אם ה־DNA מדויק. השאלה היא אם המשטרה פעלה בסמכות, לפי החוק, ובהתאם להסכמה מדעת שניתנה לה.

ההלכה המרכזית בעניין זה נקבעה בבית המשפט העליון בע״פ 4988/08 איתן פרחי נ׳ מדינת ישראל. פרחי מסר דגימת רוק במסגרת חקירת רצח, לאחר שנאמר לו שהדגימה תשמש לחקירת הרצח בלבד. בדיקה שללה את מעורבותו באותו תיק. בהמשך הושוותה הדגימה לפרופילים מזירות של עבירות מין, והמשטרה עשתה בה שימוש כדי לקשור אותו לאותן עבירות. בערעור ייצגתי את פרחי יחד עם עורכי דין נוספים.

השופט לוי עמד בפסק הדין על חומרת הפגיעה בהגינות ועל חובת המדינה לכבד את ההבטחה שניתנה לאדם. הוא כתב כי ״הכשרת נתוני הזיהוי בדיעבד כראיה מפלילה, חרף ההבטחה המפורשת שניתנה בעת נטילתם שלא לעשות כן, עשויה לפגוע קשות באמון הציבור ברשויות המדינה״. זו אינה הערה צדדית. היא מבטאת עיקרון יסוד: המשטרה אינה יכולה לבקש שיתוף פעולה על בסיס מטרה מוגדרת, ואז להרחיב את השימוש בדגימה בדיעבד, כאילו ההסכמה הייתה בלתי מוגבלת.

בית המשפט העליון קבע כי דגימת ה־DNA המקורית הושגה שלא כדין, והורה לפסול אותה. הוא פסל גם דגימה נוספת שהופקה מבדל סיגריה, משום שהזיקה שלה לראיה הפסולה הייתה הדוקה והפסול ירד לשורשה. לצד זאת, העליון הותיר ראיות אחרות, כגון נתוני איכון ואמרות שנמסרו לאחר המעצר, לאחר שקבע כי הן עצמאיות מבחינה משפטית. לכן אין לטעון שפסק הדין ביטל את ההרשעה כולה. הוא כן קבע בבירור שהראיה הגנטית שהושגה תוך הפרת ההבטחה אינה יכולה לשמש להרשעה.

העיקרון הזה חשוב במיוחד כשמדובר במידע שנשמר במאגר משטרתי. פגיעה בפרטיות אינה מסתכמת בעצם נטילת הדגימה. פרופיל DNA הוא מידע אישי רגיש, והצלבתו עם תיקים נוספים עלולה לחשוף קשרים בין אדם לבין מקומות ואירועים בלי שניתנה לכך הסכמה מתאימה. בית המשפט העליון הכיר בכך שנתוני זיהוי ביולוגיים הם מידע פרטי, והדגיש את הצורך להגביל את השימוש בהם. כאשר המשטרה חורגת מהמטרה שלשמה נאסף המידע, היא פוגעת בפרטיות, באוטונומיה של האדם ובאמון הציבור.

במקרים כאלה יש לבחון כל שלב: האם הייתה סמכות ליטול את הדגימה; האם ניתנה הסכמה בכתב, חופשית ומודעת; מה בדיוק הוסבר; לאיזה מאגר הוכנס הפרופיל; אילו הצלבות בוצעו; ומתי ובאיזה בסיס משפטי הועבר המידע לתיק אחר. אם נמצא שהדגימה או ההצלבה נעשו שלא כדין, יש להפעיל את דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בהלכת יששכרוב. לפי הדוקטרינה, בית המשפט רשאי לפסול ראיה שהושגה שלא כדין, כאשר קבלתה תפגע פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן, בהתחשב בנסיבות ובאינטרס הציבורי.

הבחינה אינה טכנית. יש לשאול אם ההפרה הייתה מודעת או חמורה, אם ניתן היה להשיג את הראיה בדרך חוקית, מה מידת הפגיעה בזכויות, וכיצד קבלתה תשפיע על הגינות ההליך ועל התמריץ של רשויות האכיפה לציית לחוק. ראיה מדעית אינה חסינה מביקורת רק מפני שהיא נראית מדויקת. דיוק מדעי אינו מרפא פעולה בלתי חוקית; מהימנות התוצאה אינה הופכת כל דרך להשגתה ללגיטימית.

אם אכן נעשה שימוש שיטתי בפרופילים ממאגר DNA למטרות החורגות מן ההסכמה ומהוראות החוק, מדובר במחדל חמור, המחייב בדיקה עצמאית, שקיפות, שמירה על תיעוד והסקת מסקנות. אין די באמירה שהמשטרה ביקשה לפענח עבירות. מאבק בפשיעה חייב להתנהל בתוך גבולות החוק, אחרת נפגעים לא רק החשודים אלא גם אמון הציבור ויכולת המשטרה לקבל בעתיד שיתוף פעולה.

לשיטתי, אין להרשיע אדם על יסוד פרופיל DNA שהושג או הוצלב שלא כדין, בניגוד להסכמה או למגבלות החוק. גם ראיות שנולדו במישרין מן ההפרה צריכות להיפסל כאשר הזיקה אליה הדוקה והפגם דבק בהן. אין זו חסינות מפני דין, אלא דרישה שהמדינה תוכיח אשמה בראיות שהושגו כחוק. אם יש ראיות עצמאיות, בית המשפט יבחן אותן בנפרד, כפי שנעשה בתיק פרחי. אך אין להכשיר את הראיה הפסולה עצמה, ואין לאפשר לרשויות ליהנות מפירות הפרת זכויות. אחרת, ההסכמה למסור דגימה מאבדת את משמעותה, והמאגר הופך מאמצעי חקירתי מוגבל לכלי מעקב ללא גבולות וללא פיקוח אמיתי ומספק בפועל.

הכותב הוא עורך דין פלילי, העוסק בעבירות מין, צווארון לבן והסגרות