יש רגעים שבהם שופטים היושבים בעמם יוצאים לרגע מגבולות הדין ונוטים לאמץ, בין אם הם קוראים לילד בשמו ובין אם בשם אחר, את מה שמכונה בתורת המשפט "משפט הטבע". לפי האסכולה הזאת יש עקרונות מוסריים משפטיים, בסיסיים, אוניברסליים, שאינם תלויים רק בחוק או בפסיקות. זו כמובן אסכולה שלא עומד לבדה בפסיקות ולרוב נתמכת באסכולות יותר פורמליסטיות.
השופט מישאל חשין ז"ל היה ידוע כמי שנותן לתפיסה הזאת מקום בולט בפסיקותיו, וגם לעיקרון הבריטי הפשוט שלא כתוב בשום חוק או בשום פסק דין של "it is not done". הסיפור של סמי אבו שחאדה הוא בדיוק המקרה הזה.
כפי שהבהירה היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה בעמדה שהעבירה לוועדת הבחירות המרכזית, באופן משפטי דווקני מקרה אבו שחאדה אינו עומד לבדו בסטנדרטים של פסילה, בשל הפסיקה הקובעת שכדי לפסול אדם מהתמודדות לכנסת ישראל יש להסתמך לא על אמירה או קריאה בודדת, אלא על מצבור התבטאויות.
מצד שני, היועמ"שית הסבירה שהמקרה של אבו שחאדה חמור במיוחד גם בשל ממדי הזוועה שכבר היתה ידועה ב-8 באוקטובר (הטענה כי בעת הכתיבה לא היה מודע לממדי הזוועה לא שכנעה אותה ובצדק), גם בשל העובדה שלצד הדברים המופרעים של אבו שחאדה על כך שמדובר "יום היסטורי", הוא לא כתב על הזוועות, וגם בשל כך שבכל הזמן שחלף מאז לא חזר בו מכתיבת המאמר. את זאת עשה רק אתמול בוועדה.
היועמ"שית בהחלט סיפקה בסיס ערכי מנומק לפסילת אבו שחאדה, אך לטעמי שגתה כשלא הלכה עם העמדה שלה עד הסוף, ולא המליצה בפשטות על פסילתו של אבו שחאדה. בהרב-מיארה כבר שלוש שנים נלחמת באומץ ובנחישות על הדמוקרטיה הישראלית, גם כשלא פעם סוטה מעט מהמשפטנות הדווקנית.
היא לא נרתעה ללכת עם עמדתה עד הסוף גם כשהיא מבינה שיש סיכוי לא רע שתפסיד בבג"ץ בזמן שאינה מייצגת את הממשלה. לדוגמה, כשהיועצת כתבה שאת גל"צ אפשר לסגור רק בחקיקה ראשית, היא הציגה עמדה מרחיקת לכת שלא ממש מתבססת על סעיף חוק או פסיקה, ובאמת בג"ץ לא קיבל את עמדתה (על אף שבשורה התחתונה ביטל לעת עתה את הסגירה). גם במקרה אבו שחאדה לא היתה צריכה להסס, גם אם בג"ץ ייצמד במקרה זה למשפטנות ולא יקבל את עמדתה.
אינני שותף לביקורת שמתחו אתמול משפטנים ועיתונאים על השופט נעם סולברג כשנקט עמדה בעניין אבו שחאדה. נכון שכבר שנים רבות יושבי ראש ועדת הבחירות אינם משתתפים בהצבעות, אבל האמת? לא ברור לי מדוע. יושבי ראש ועדת בחירות הם שופטי בית משפט עליון שעוסקים רבות באיזון בין חופש הביטוי והזכות להיבחר, לבין איומים כמו תמיכה בטרור ואי הכרה במדינת ישראל.
מדוע ששופט, שחזקה עליו שנכנס להחלטה הערכית הזאת נקי כפיים ובר לבב, לא יביע את עמדתו בשעה שכל שאר חברי הוועדה הם נציגים פוליטים שעמדתם ידועה מראש ובעיקר נגזרת מקמפיין הבחירות שהמפלגה שהם נציגיה נמצא בעיצומו. כפי שהשין עשה זאת לפני עשרים שנה כשהמליץ על פסילת ברוך מרזל, אין שום סיבה שסולברג לא יעשה זאת כיום כשהוא ממליץ על פסילת אבו שחאדה.
חברתי דינה זילבר, לשעבר המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, כתבה אתמול במאמר ב"הארץ": "מעציבה במיוחד עמדתו של סולברג...בכך החמיץ את ההזדמנות לאותת על מחויבות לערכי היסוד של השיטה המשטרית", והוסיפה שהיה עליו "לדבוק בהלכות מושרשות של בית המשפט העליון כמצופה משופט שמרן".
תמוה בעייני שזילבר מבקשת מסולברג לדבוק בהתנהגותו כ"שופט שמרן"? זילבר הרי לא רוצה ובצדק שבית המשפט העליון יימנע מלבטל חוקים לא חוקתיים מטעמי שמרנות, וגם לא רוצה שהעליון יימנע מלהשתמש בעילת הסבירות ובשאר כלים הנחשבים לאקטיביסטים, אז מדוע דווקא כאן היא מבקשת לכבול את סולברג בשמרנותו? להיפך, אני דווקא שמח שסולברג יוצא מחליפת השמרן, ומקווה שיידע לעשות זאת גם בנושאים אחרים.
"את האומץ של סולברג שיצא מחליפת השמרן בפרשת אבו שחאדה, אנחנו לא מוצאים בעניין ועדת חקירה ממלכתית"
יש משהו חולה, מעוות באמת, שה-"it is not done" הבריטי מרחף מעליו, כשאדם שפתח את מאמרו בשמונה באוקטובר במלים "מדובר בארוע היסטורי חשוב במובנים הצבאיים, המדיניים והאסטרטגיים", יישב בככנסת ישראל.
די עם ההתחסדות ודי עם ההתפלפלות על חופש הביטוי, כשעוסקים במועמדות אדם שבפועל נתן רוח גבית מובהקת ומילולית לטבח. שום התנצלות בוועדת הבחירות, בבית המשפט העליון או באולפן טלוויזיה, לא יכולה למרק את החרפה הזאת.
ואחרי שכתבתי את זה, בואו נזכיר שיש עוד כובע לסולברג - הוא העומד בראש הרכב של חמישה שופטים הדן בעתירות להקמת ועדת חקירה ממלכתית. אותם ראשי מפלגות קואליציה שששו עלי קרב לבקש את פסילת את אבו שחאדה (בצדק), ואת שאר המפלגות הערביות (מתוך גזענות ופופוליזם), הם אלה שמסרבים להקים ועדת חקירה ממלכתית על אירועי השבעה באוקטובר כמשמעה בחוק.
היינו מצפים שכמו שהארוע החריג של השבעה באוקטובר הוציא מסולברג את משפט הטבע בעניין אבו שחאדה, הוא יוציא ממנו, מהשופט השמרן, גם עמדה נחרצת בעניין ועדת חקירה ממלכתית. נכון, החוק בשום מקום לא מחייב הקמת ועדה שכזאת, אבל האם סביר שדווקא הארוע החמור ביותר שידעה מדינת ישראל מאז הקמתה, ושידע עם ישראל מאז השואה, דווקא הוא לא ייבדק על ידי ועדת חקירה ממלכתית?
את האומץ של סולברג שיצא מחליפת השמרן בפרשת אבו שחאדה, אנחנו לא מוצאים בעניין ועדת חקירה ממלכתית; ליהפך, המסר הוא הפוך. סולברג מורח, לא במקרה, את הדיונים בעניין הקמת הוועדה, כי הוא מעדיף שהפוליטיקאים יכריעו בעניין בקדנציה הבאה.
רק אתמול קיבל ההרכב בראשותו החלטה שמשמעותה היא שהפסיקה בעניין תידחה עד לאחר הבחירות. יום לאחר הטבח התכחש בפועל אבו שחאדה למעשי הטבח במאמר הנקלה שלו. הממשלה מתכחשת בדרך אחרת לטבח כבר שלוש שנים, והאמת? זה צריך לזעזע את סולברג הרבה יותר.