החלטת ועדת הבחירות המרכזית לפסול את מועמדותו של סאמי אבו שחאדה לכנסת ה-26 מעבירה כעת את מרכז הכובד לבית המשפט העליון. ההליך מציב בפני בית המשפט שאלה משפטית מורכבת במיוחד. לא רק מה כתב אבו שחאדה, והאם הדברים נכנסים לגדרה של עילת הפסילה שבסעיף 7א לחוק יסוד:הכנסת, אלא האם השתנה הרף לשלילת הזכות להתמודד בבחירות.
במרכז החלטת הפסילה עומד מאמר שפרסם אבו שחאדה ב־8 באוקטובר 2023, יום לאחר מתקפת חמאס. קשה להמעיט בחומרתו של המאמר. על פי המאמר, מתקפת חמאס היא אירוע צפוי בהתחשב בכיבוש ואירוע בעל חשיבות צבאית, מדינית, ואסטרטגית. אין במאמר גינוי של מעשי הזוועה שהתרחשו יום קודם לכן. זה מאמר שלא היה צריך להיכתב, בוודאי לא בנוסח ובעיתוי בהם פורסם. מנגד, טען אבו שחאדה, כי בעת כתיבת הדברים לא היה מודע למלוא ממדי האסון והזוועות, וכי אילו ידע אותם, לא היה מפרסם את הדברים כפי שפורסמו. לכך מצטרפת העובדה כי מאז פרסום המאמר חלפו שלוש שנים, ולא הוצגו התבטאויות דומות מפיו.
כדי להעמיק בהבנת הקושי, יש לחזור שש שנים לאחור, לפסק הדין בעניינה של חברת הכנסת היבא יזבק. שם ניצבו בפני בית המשפט התבטאויות קשות ביותר ואף קונקרטיות מאוד. יזבק שיתפה לאחר מותו של המחבל סמיר קונטאר, שהיה שותף לפיגוע בנהריה שבו נרצחו דני הרן ובתו עינת בת הארבע, תמונה שבה כונה קונטאר "השהיד המוג'אהד". בפרסום אחר שיתפה תמונה של דלאל מוגרבי, שהובילה את חוליית המחבלים שביצעה את הפיגוע באוטובוס הדמים בכביש החוף שבו נרצחו 35 ישראלים ובהם 12 ילדים, והוסיפה: "דלאל מוגרבי חיה 20 שנים ועשתה את כל זה. יבורכו נשות ההתנגדות".
אלה לא היו התבטאויות שוליות או מעורפלות. היועץ המשפטי לממשלה סבר אז, כי יזבק התקרבה עד מאוד לקו האסור, וכי אלמלא ההסברים וההבהרות שמסרה היה בחומר כדי לבסס את אותה "מסה קריטית" הנדרשת לפסילה.
ברוב של חמישה שופטים מול ארבעה, בית המשפט העליון לא אישר את פסילתה וזאת בשל חשיבת הזכות לבחור ולהיבחר.
הנימוק להחלטה חשוב לא פחות מהתוצאה. שופטי הרוב לא הקלו ראש בחומרת הדברים. להפך. הם הדגישו את שאט הנפש שמעוררים חלק מן הפרסומים. אבל הם בחנו גם את מספר הראיות, את חלוף הזמן, את השאלה אם מדובר בדפוס חוזר ונשנה, ואת ההסברים וההבהרות שניתנו בדיעבד. מעל כל אלה, עמדה נקודת המוצא החוקתית: הזכות לבחור ולהיבחר היא זכות מן המעלה הראשונה, ולכן פסילת מועמד שמורה למקרים חריגים שבחריגים.
וזו בדיוק הסיבה שעניינו הנוכחי של אבו שחאדה הוא מקרה מבחן מעניין ומורכב.
ככל הנראה, אילו המקרה הנוכחי היה מגיע לבית המשפט העליון בשנת 2020, על רקע ההלכה כפי שיושמה בעניין יזבק, פרסום יחיד, לצד היעדר דפוס מתמשך היה קושי לבסס את רף הפסילה הגבוה הנדרש. אסון ה-7 באוקטובר 2023 והזוועות שהתחוללו בו, שינה את המציאות הישראלית. השאלה היא אם הוא שינה גם את הרף הנדרש ביחס לסעיף 7א.
לשון חוק היסוד לא השתנתה, וגם הדרישה לראיות ברורות, חד משמעיות ומשכנעות לא נעלמה. השאלה היא האם האירוע שמבחינות רבות טלטל את החברה הישראלית ואת גבולות השיח בה, מעצב גם את גבולות ההכלה החוקתית לאמירות קשות מסוג זה? האם נקודת האיזון נותרה במקומה או שזזה בעקבות אירועים אלה. ועדת הבחירות קבעה כי מבחינתה נחצה הקו. במובן הזה, האתגר שיעמוד בפני בית המשפט אינו להכריע במשמעות דבריו של אבו שחאדה, אלא בשאלה רחבה וקשה יותר, האם השתנה רף ההכלה? האם הגבול שסומן במשך שנים, נשאר במקומו, או שהמציאות החדשה משנה מזיזה את הגבול.
אין לשאלה הזו תשובה פשוטה. אפשר להבין את הטענה שה-7 באוקטובר מחייב רגישות משפטית שונה להתבטאויות המביעות הזדהות עם מאבק מזוין; ואפשר באותה נשימה להזכיר כי דווקא ברגעים הקשים ביותר נבחנת מחויבותו של המשפט לכללים המחמירים שקבע באשר לפסילת מועמדים.
שורות אלה לא מבקשות להביע עמדה, אלא רק לחדד שהשאלה המשפטית האמיתית. אין השאלה מה כתב אבו שחאדה ב־8 באוקטובר, אלא מה סף ההכלה העדכני של הדמוקרטיה הישראלית מאז אותו יום ארור.
הכותב הוא מומחה למשפט חוקתי ולדיני בחירות